Er bestaat bij zowel werkgevers als werknemers nogal eens wat onduidelijkheid over de regels met betrekking tot het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Dit is ook niet zo vreemd want de wet noch de rechtspraak voorziet in een duidelijk antwoord. Desondanks zijn er een aantal regels uit af te leiden over het opnemen van vakantie tijdens ziekte.

(Let op: dit artikel dient onderscheiden te worden van de situatie waarin werkgevers ziektedagen mogen verrekenen met vakantiedagen. Dit wordt beschreven in het artikel ‘Vervallen mijn vakantiedagen tijdens mijn ziekte?’. Dit artikel is gericht op de situatie waarin de werknemer daadwerkelijk op vakantie gaat.)

Als eerste is het belangrijk om het onderscheid tussen de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen duidelijk te maken.

Wettelijk vakantiedagen

De wettelijke vakantiedagen zijn de vakantiedagen waar u op grond van de wet recht op heeft. Dit aantal vakantiedagen is gelijk aan vier keer de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit betekent dat u bij een 40-urige werkweek recht heeft op 160 uur vakantie per jaar en bivoorbeeld bij een 20-urige werkweek dus recht heeft op 80 uur vakantie per jaar.

Bovenwettelijke vakantiedagen

Heeft u, op grond van uw arbeidsovereenkomst of CAO, recht op meer vakantiedagen dan de wettelijke vakantiedagen dan spreken we over bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Het aantal bovenwettelijke vakantiedagen dat u heeft is afhankelijk per werkgever en de CAO waaronder u valt. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen op hoeveel vakantiedagen u per jaar recht op heeft. Door de wettelijke vakantiedagen af te trekken van het totaal dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen kunt u uitrekenen hoeveel bovenwettelijke vakantiedagen u heeft.

Wat zegt de wet?

Artikel 7:638 lid 8 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt:

‘Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.’

Dit artikel geeft aan dat de hoofdregel is dat wanneer u als zieke werknemer op vakantie gaat, u uw werkgever toestemming moet geven om deze dagen als vakantiedagen aan te merken. Deze toestemmingsvereiste geldt niet wanneer in uw arbeidsovereenkomst of cao een bepaling is opgenomen die zegt dat de dagen waarop de werknemer eigenlijk ziek is, deze aangemerkt mogen worden als vakantiedagen. Let wel, indien het vooraf schriftelijk overeen is gekomen mag dat alleen gelden voor de bovenwettelijke vakantiedagen en dus niet voor de wettelijke, daar zou u als werknemer alsnog toestemming voor moeten geven.

Een duidelijk verhaal zou u zo kunnen denken, maar er is nog een ander onderscheid van belang, namelijk de vraag of uw werkgever toestemming dient te geven voor uw vakantie en de vraag of het ziekte- of vakantiedagen zijn.
Dit onderscheid ziet toe op de vraag of u als werknemer redelijkerwijs in staat wordt geacht om vakantie op te nemen of om van uw vakantie te genieten. Dat is uiteraard een zeer subjectief criterium. Om te bepalen of daar sprake van is, wordt gekeken of de werknemer kan re-integreren of niet. Een werknemer die re-integratiewerkzaamheden verricht, wordt in staat geacht vakantie op te kunnen nemen/genieten. Van een werknemer die volledig arbeidsongeschikt is (en derhalve door de bedrijfsarts is vrijgesteld van re-integratieverplichtingen) wordt niet verwacht dat hij vakantie kan opnemen/genieten.

Men twist over de juistheid van dit criterium. Immers een bouwvakker die zijn hand heeft gebroken, zal volledig arbeidsongeschikt bevonden worden en vrijgesteld worden van re-integratie. Een bouwvakker heeft namelijk bij al zijn werkzaamheden twee handen nodig. Echter, deze bouwvakker zou prima een weekje in de zon kunnen liggen en dus in zekere zin wel kunnen genieten van zijn vakantie

Zieke werknemer met re-integratieverplichtingen

Wanneer u als zieke, re-integrerende werknemer, in overleg met de bedrijfsarts, de werkgever verzoekt om een vakantie in te plannen dan is het mogelijk dat uw werkgever hier bezwaren tegen heeft. Immers uw werkgever kan aanvoeren dat u beschikbaar moet zijn voor re-integratie. Anderzijds wordt van u als zieke werknemer die wel re-integreert verwacht dat u vakantie kunt opnemen/ervan kunt genieten.

Echter, uit de jurisprudentie of de literatuur volgt nergens dat hier het criterium van de toestemming niet geldt (zie: ‘Wat zegt de wet’). Indien de letterlijke wettekst wordt gevolgd, kunnen ook hier de dagen dat de werknemer op vakantie is geweest niet als vakantiedagen aangemerkt worden als de werknemer hier geen toestemming voor geeft.

In dit geval geldt echter wel weer de vraag of u van uw vakantie heeft kunnen genieten. Indien u toestemming weigert, houdt dat in dat u van mening bent dat u niet van uw vakantie heeft kunnen genieten. In dit geval heeft u een zekere bewijslast om aan te tonen dat u niet van uw vakantie heeft kunnen genieten. In dit kader is er de mogelijkheid voor uw werkgever om in een procedure op grond van de redelijkheid en billijkheid te betogen dat deze dagen van het vakantietegoed af gaan. Hier ligt dus een grotere verantwoordelijkheid voor u om u te beraden over de vraag of u genoten heeft van uw vakantie. Ander heikel punt waar u dan weer tegenaan loopt, is het subjectieve begrip ‘genieten’. Voor bijvoorbeeld de hierboven genoemde bouwvakker met de gebroken hand geldt dat hij prima een week in de zon kan liggen. Indien hij op vakantie altijd de hele week in de zon ligt, kan hij net zo goed genieten als een gezonde werknemer. Wanneer hij een fervent bergbeklimmer is, dan wordt het verhaal anders.

Het is ook goed denkbaar dat een werkgever zijn toestemming voor de vakantie laat afhangen van de toestemming van de werknemer om deze dagen aan te merken als vakantiedagen. Wanneer een werkgever vooraf geen toestemming van de werknemer vraagt en de werknemer deze achteraf ook weigert te geven dient de werknemer er wel rekening mee te houden dat zijn wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na het kalenderjaar vervallen. Zie hiervoor het artikel ‘Voorkom verval van uw vakantiedagen‘

Zieke werknemer zonder re-integratieverplichtingen

Indien een zieke werknemer zonder re-integratieverplichtingen, in overleg met de bedrijfsarts, op vakantie wil dan zou de werkgever hier in principe weinig bezwaren tegen kunnen aanvoeren. Er is hier immers geen sprake van een re-integratieproces dat verstoord kan worden. Van een werknemer die te ziek is om te re-integreren hoeft niet verwacht te worden dat die toestemming geeft om de dagen dat hij op vakantie was aan te merken als vakantiedagen. Indien een werkgever het hier echt niet mee eens is, zou hij wederom op basis van de redelijkheid en billijkheid kunnen betogen dat deze dagen wel van het vakantietegoed ingehouden moeten worden. De kans van slagen van dit betoog is echter aanzienlijk kleiner dan wanneer een werknemer wel re-integreert.

Voor zieke werknemers zonder re-integratieverplichtingen geldt ook dat het niet verlenen van toestemming voor hen meer oplevert. In dit geval geldt voor hun wettelijke vakantiedagen niet de vervaltermijn van zes maanden, maar de verjaringstermijn van vijf jaren. Voor meer informatie omtrent dit punt verwijs ik wederom naar ‘Voorkom verval van uw vakantiedagen‘.

Samenvattend

Indien in de arbeidsovereenkomst of anderszins schriftelijk overeen is gekomen dat dagen waarop de werknemer ziek is, verrekend mogen worden met de vakantiedagen dan kan die overeenkomst enkel worden ingeroepen tegen de bovenwettelijke vakantiedagen.

Voor zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat deze van het vakantietegoed afgetrokken mogen worden indien de werknemer daar expliciet toestemming voor geeft. Of deze toestemming vooraf of achteraf plaatsvindt, is daarbij niet relevant.

Ten aanzien van zieke werknemers met re-integratieverplichtingen geldt dat voor het verlenen van de toestemming een verantwoordelijkheid bij de werknemer wordt neergelegd. In principe geldt dat de werkgever de dagen niet van het vakantietegoed mag aftrekken zonder deze toestemming. Echter, indien de werkgever van mening is dat de werknemer heeft kunnen genieten van de vakantie kan op basis van de redelijkheid en billijkheid dit toch bereikt worden. Het is aan de werknemer om aan te tonen dat dit niet het geval is geweest.
Voor de zieke werknemer die vrij is gesteld van re-integratieverplichtingen geldt dat van hem niet verwacht wordt dat hij toestemming verleend. Ook hier ligt echter een verantwoordelijkheid voor de werknemer om zelf te bepalen of hij heeft kunnen genieten als zijnde een normale vakantie of niet. In de praktijk zal een dergelijke eerlijkheid echter niet vaak voorkomen.

Heeft u een geschil over vakantiedagen tijdens ziekte en wilt u weten of wij iets voor u kunnen betekenen? Neem dan contact met ons op (Advocatenkantoor Rechtdoor). Wij zijn gevestigd in Borne en zijn goed bereikbaar vanuit Almelo, Hengelo en Enschede. U kunt ons bereiken op nummer 074-3040111.

Woont u niet in de buurt? Geen probleem wij hebben cliënten in het hele land. Alle communicatie kan telefonisch of via de mail verlopen.

Ik wil vakantie opnemen tijdens mijn ziekte mogen deze dagen worden aangemerkt als vakantiedagen?